“美国刑法入门”源自北京大学法学院江溯副教授2019-2020年第二学期为北学院硕士生和博士生教学《外国刑法学》的讲堂笔记，这一课程旨在以《榜样刑法典》为中心，介绍美国刑法的相关常识。相关于德日刑法学而言，咱们关于美国刑法的了解显着不行。咱们期望通过这一课程协助初学者奠定美国刑法的根底，然后以愈加完好的比较法视角审视我国刑法。

　　倾听名师，获益匪浅！经江溯教师授权，“北律信息网”微信大众号将在2020年上半年继续连载“美国刑法入门”和“刑法泛论入门”，每周一期，以飨读者。

　　江溯，北京大学法学院副教授，博士生导师，北京大学刑事法治研讨中心副主任，北京大学法令人工智能实验室/研讨中心副主任，《刑事法谈论》主编。

　　（1）尽管美国归于一般法系国家，但美国刑法却是拟定法而非判例法，美国各州包括联邦政府均有其成文的刑法典。

　　（2）许多学者以为美国刑法是没有理论的，这种观念源于对美国刑法不行了解。咱们会发现，美国刑法不只要理论，并且其理论是共同且深化的。

　　（3）不要用有色眼镜或许咱们的前见去点评美国刑法。比方，现在许多学者建议刑法客观主义，但当咱们看到美国刑法的主观主义颜色的时分，不要容易批评。任何一个国家的法令，都是习惯其共同的前史、文明、政治、经济准则的。

　　（4）本门课程的意图是为了协助咱们树立完好的比较刑法根底。比较法的一个根本方法论是功用比较，不要被不同法域的法令概念所利诱，而是要看其背面所指的事物或准则自身。今日，咱们因为缺少这种方法论而在进行比较刑法研讨的时分犯下了许多“断章取义”的过错，这是咱们要尽力摒弃的。

　　当咱们运用“美国刑法”这个概念的时分，其实它并不是一个实在存在的单个事物。事实上，美国并没有一部一致的、叫做《美国刑法》的法典。毋宁说，“美国刑法”所指的是一个集合体，它包括美国50个州和哥伦比亚特区合计51个司法统辖区的刑法典，以及《美国法典》第十八编（US Code Title 18，Crime and Criminal Procedure）中关于联邦的违法与刑事程序的法令标准。换言之，“美国刑法”是52部刑法典的集合体。因为时刻和精力的原因，咱们无法学习一切这些刑法典。但走运的是，美国绝大多数州的刑法典都深受《榜样刑法典》（Model Penal Code）的影响。能够说，《榜样刑法典》实践上是美国刑法的代表，是美国刑法的“最大公约数”。因而，通过学习《榜样刑法典》来学习美国刑法，是一种最简洁的途径。

　　在这里咱们还需求阐明的是，美国是一个联邦制国家。依据美国联邦宪法的规矩，追查刑事职责的权利首要由各州保存，联邦仅限于制止和赏罚一些特别触及联邦利益的反常违法。这意味着，只要触及联邦利益的反常违法（extraordinary crime），联邦才有立法权。《美国法典》第十八编（US Code Title 18，Crime and Criminal Procedure）汇编了美国国会所规矩的、针对联邦的反常违法，它们包括：（1）针对联邦专属统辖之产业的违法，如针对联邦军事基地的违法；（2）针对某些联邦官员的违法；（3）行为触及多个州、单个州难以处理的违法，如毒品违法、有安排违法，往往触及多个州。除此以外，绝大多数“街头违法”（street crimes）或许说一般违法，如杀人、、掠夺、殴伤、偷盗等，都规矩在美国各州和哥伦比亚特区的51部刑法典之中。在美国的联邦制之下，不只刑事立法权首要由各州行使，并且绝大多数刑事司法的资源（差人、监狱、看守所、纠正安排等）也把握在各州手上。相对而言，美国联邦政府的刑事司法资源是比较有限的。

　　与大陆法系法典化的传统不同，一般法的来源是法官创制的判例法，刑法亦不例外。直到今日，作为一般法发源地的英国，依然没有一部刑法典。在殖民地年代，美国继受了英国的一般法。其时最为重要的刑法材料是英国闻名法学家布拉克斯通的《英格兰法释义》第四卷，它是对一般法刑法相关标准的一个理论性重述。在那个年代，这部重要的学术著作是法官和律师案头必备的圣经，发挥着辅导刑事审判和刑事辩解的作用。

　　美国闻名政治家托马斯·杰斐逊在1776年就提出了法典化的建议。杰斐逊是贝卡利亚和边沁的追随者，建议采纳防备理论。尽管如此，在杰斐逊的年代，美国并不注重法典化的作业。事实上，18世纪80年代到19世纪初期，比较法典化而言，美国人更为注重赏罚准则的变革。以费城监狱和奥本监狱为代表的赏罚准则，引领着其时国际赏罚变革的潮流，成为各国争相学习的榜样。

　　美国法典化的前驱是爱德华·利文斯顿（Edward Livingston）和戴维·达德利·菲尔德（David Dudley Field）。利文斯顿是1862年《联邦刑法典》和《路易斯安那州刑法典》的起草者。因为利文斯顿是功利主义的追随者，这两部刑法典都遵循了“最大多数人的最大美好”这样一种功利主义的思维，不只规矩了刑法准则，还规矩了程序法、证据法和纠正法。可是，利文斯顿拟定的刑法典并不成功。菲尔德是一名美国律师，他领导起草了《纽约州刑法典》。与利文斯顿不同的是，菲尔德的意图是协助像他那样的律师从卷帙浩繁的一般法判例中摆脱出来，因而在编撰《纽约州刑法典》的过程中，他采纳了实用主义的进路，以便使这部法典到达便利律师运用的意图。《纽约州刑法典》于1865年拟定，1881年通过，在1967年修订后一向有用。

　　在利文斯顿和菲尔德之后的很长时刻内，美国刑法典法典化一向处于停滞不前的状况。1931年，美国法学会（American Law Institute）发动了《榜样刑法典》（Model Penal Code）方案。与任何官方的法学安排不同，美国法学会是1923年建立的一个非盈利性民间安排，由最资深的律师、学者、法官组成，其首要主旨在于将法令清晰化、精简化，使得法令更能满意社会的需求。美国法学会的首要作业为：（1）编写法令重述。法令重述并不创设新的规矩，而是对一般法规矩的收拾和提炼，例如《合同法重述》《侵权法重述》等；（2）拟定榜样法典。与法令重述不同，拟定榜样法典实践上是由学者、法官、律师依照心目中抱负法典的样子来编撰法令条文。尽管在拟定榜样法典的过程中不行能不参阅一般法上的相关规矩，可是它不彻底受这些规矩的束缚。换言之，拟定榜样法典是一种发明性的作业。

　　很不幸的是，在美国法学会发动《榜样刑法典》方案之后不久，美国进入了经济大惨淡年代，随后又阅历了第二次国际大战，经济、政治、军事局势的改变导致美国法学会无法继续推进《榜样刑法典》方案。在战后的1951年，《榜样刑法典》方案得以重启。《榜样刑法典》方案的重启有两个十分重要的要素：榜首个要素是洛克菲勒基金会的大方赞助，另一个要素则是一位巨大的法学家，即《榜样刑法典》起草作业的魂灵人物——赫伯特·威彻斯勒（Herbert Wechsler）。威彻斯勒是美国闻名的宪法学家及刑法学家，他从前参加过二战并参加二战之后的纽伦堡审判，后来担任哥伦比亚大学法学院教授。在《榜样刑法典》完结之后，他还担任过美国法学会理事长。1937年，威彻斯勒在《哥伦比亚大学法令谈论》上宣布了《杀人罪法的法理》一文，奠定了美国刑法法典化的根底。1952年，他在《哥伦比亚大学法令谈论》上宣布《一个榜样刑法典的应战》，宣示了《榜样刑法典》方案的正式重启。

　　《榜样刑法典》的起草作业继续了十年之久。直到1962年，《榜样刑法典》的正式草案（Official Draft）才正式发布。为了让法官、律师和立法者能够精确了解《榜样刑法典》，赫伯特又领导了《榜样刑法典》评注（Model Penal Code and Commentaries）的编纂作业。直到1985年，《榜样刑法典》评注七卷本才得以悉数出书。这些评注是起草者们在《榜样刑法典》的起草过程中对各个条文的评论定见的收拾汇编。除此以外，评注还吸收了关于各州的相关法条的状况以及《榜样刑法典》的条文对各州之影响的描绘。关于了解《榜样刑法典》而言，评注是至关重要的。

　　事实上，《榜样刑法典》不只是实体刑法的法典，还包括纠正编即刑事履行法，因而其正式的名称是“赏罚与矫治法典”（Penal and Correctional Code）。《榜样刑法典》承继了两位法典化前驱——利文斯顿和菲尔德——的哲学思维，归纳了功利主义和实用主义。依照赫伯特·帕克（Herbert Packer）教授的归纳，《榜样刑法典》的思维根底是“有准则的实用主义”（Principled Pragmatism）。与《德国刑法典》不同，《榜样刑法典》的实用性很强，法官能够直接通过查阅《榜样刑法典》的条文和评注来处理实践的案子。但另一方面，《榜样刑法典》的起草者们并没有彻底向一般法传统和司法实务退让，其许多共同的准则反映了起草者的抱负主义情怀。

　　《榜样刑法典》这种“有准则的实用主义”，实践上是作为其魂灵人物的威彻斯勒自己的学术布景的描写。威彻斯勒是法令程序学派和处遇主义的代表人物。咱们之后会看到，《榜样刑法典》在许多方面都表现了法令程序学派的建议：

　　其一，《榜样刑法典》是一个立法典范，它建立了合法性准则（principle of legality），对立一般法上由法官创制违法与赏罚的做法，刑事立法权应当从法官转移到立法机关；

　　其二，《榜样刑法典》是一部十分完好的法典，其评注更像是一部教科书或德国式的法令评注；

　　其四，《榜样刑法典》是实用主义的，具有激烈的方针方针。从《榜样刑法典》的纠正编能够看出，威彻斯勒是一个处遇主义（treatment）或许改造思维（rehabilitation）的信仰者。他以为违法是一种需求确诊和医治的疾病，关于能够确诊和矫治的违法人，应当给予其具有改造性质的赏罚，而对无法矫治者则应当采纳阻隔的办法。这种思维直接决议了《榜样刑法典》纠正编的谋篇布局。

　　作为美国法学会最为成功的著作，《榜样刑法典》的影响是极端深远的，这首要表现在以下几个方面：

　　榜首，对各州法典化运动的影响。美国法学会敞开和重启《榜样刑法典》方案的意图正是为了影响和推进美国各州的法典化运动。自1962年《榜样刑法典》正式草案发布以来，美国三分之二以上州的刑法典遭到了它的影响。当然，《榜样刑法典》对各州刑法典的影响程度是有所不同的：有的州彻底照搬照抄《榜样刑法典》，有的州则采纳批评性学习的情绪。即使是在那些没有拟定现代化的法典的州，其刑法相同遭到《榜样刑法典》的影响。

　　第二，对司法判例的影响。依据相关研讨，美国数以千计的判决书引用了《榜样刑法典》；各州法官在解说本州刑法典时，对《榜样刑法典》的评注也十分倚重。

　　第三，对学术研讨的影响。《榜样刑法典》不只是一部演示法典，并且是一部高水平的刑法专著。假如咱们仔细阅览《榜样刑法典》的评注，会深深为起草者们的学术水准所信服。在重塑注释刑法学这一点上，《榜样刑法典》起到了至关重要的作用。赫伯特·帕克教授从前指出，《榜样刑法典》使实体刑法学从头“在智识上遭到尊重”，激发了英美学界对刑法理论的深化研讨。除此以外，关于赏罚与职责的刑法哲学也遭到了《榜样刑法典》的启迪，从H·L·A·哈特到乔治·弗莱彻，甚至当今整个英美刑法学界，刑法哲学的研讨都显着遭到《榜样刑法典》及其评注的影响。

　　《榜样刑法典》分为四个部分：榜首编总则、第二编“详细违法的界说”（适当于分则）、第三编（处遇和纠正）和第四编（纠正的安排）触及刑事履行的内容。

　　榜首编是总则部分。榜首条规矩了部分刑事程序的问题，包括统辖与统辖地、时效、制止两层追诉等问题。第二条是刑事职责的一般原理，它是整个《榜样刑法典》的中心，包括刑事职责的各个方面，如行为、心态、因果关系等。第三条触及合理化事由的一般原理。第四条规矩了免责事由。第五条是未完结罪。第六条和第七条规矩了量刑准则。

　　第二编是分则部分。依据违法所损害的法益，将违法分为七类：针对州的存立及安全的违法、触及人身安全的违法、针对产业的违法、针对家庭的违法、针对公共办理的违法、针对公共秩序和有伤风化的违法，以及一些隶属违法，包括品、酒精饮料、赌博以及针对税收和交易的违法。

　　榜首，《榜样刑法典》具有一个齐备全面的总则。关于身处法典化传统之中的大陆法系学者而言，一个全面的总则似乎是天经地义的，但对英美刑法而言则并非如此。假如咱们把《榜样刑法典》的总则与《美国法典》第十八编进行比较，咱们就会发现，尽管《美国法典》第十八编也包括一个叫做“总则”的部分，但从齐备程度来看其彻底称不上“总则”。《榜样刑法典》榜首编对刑事职责的一般准则、合理化事由、免责事由以及未完结罪的系统性规矩，关于英美刑法来说无疑是具有开创性的。

　　第二，《榜样刑法典》里隐藏着一个与德国的三阶级系统相类似的刑事职责剖析结构。这一结构的源于《榜样刑法典》第1.02条第1款对刑法意图的规矩。该条款规矩，本法的意图在于：

　　（a）制止和防备无合理事由或许无免责事由而对个人利益或许公共利益形成本质损害或许有形成本质损害之风险的行为；

　　尽管本条是关于刑法意图的规矩，但却实践上供给了违法和违法人的概念。第1.02条第1款（a）项正是《榜样刑法典》的三阶级刑事职责剖析结构的中心：榜首个阶级是违法行为，违法是对个人利益或许公共利益形成本质损害或许有形成本质损害之风险的行为。这适当于构成要件契合性。第二个阶级是缺少合理化事由，即制止和防备无合理事由的行为。第三个阶级是缺少免责事由的行为。很美妙的是，德国和美国在彼此没有学习学习的状况下，竟然采纳了高度类似的刑事职责剖析结构，这不能不说是“英雄所见略同”。

　　第三，充沛界定违法。《榜样刑法典》为了执行清晰性准则，对违法的界定是适当充沛的。以行为概念为例，《榜样刑法典》的条文就详细地罗列了哪些状况下不构成行为、什么是持有、什么是不作为。又如，关于施行了何种本质性的过程才能够以为是开端着手违法，《榜样刑法典》也进行了充沛的罗列，这是在《德国刑法典》和其他大陆法系刑法典上看不到的立法方法。《榜样刑法典》的起草者们以为，一个含糊的术语与残损的不完好规矩相同，均将导致司法部门发明法令，以及实践上削弱“合法性准则”的方针。

　　第四，建立法典条款的解说准则。一般法刑法解说的根本准则是“严厉解说”或“广大解说”，即在呈现争议的状况下，采纳不利于控方而有利于被告人的解说，但这一解说存在较大的问题，不能充沛回应现代的许多解说难题。为了处理这一难题，《榜样刑法典》第1.02条第3款建立了刑法解说的两个准则：合理意义准则和意图解说准则。第1.02条第3款规矩：

　　本法典的各个条款应当依据术语的合理意义予以解说；假如条文的用语有多个能够承受的不同解说时，则应当依照有助于促进本章规矩的一般意图和所触及之特定条款的特别意图的方法来加以解说。

　　第五，刑法分则的系统化。特别风趣的是，《美国法典》第十八编对条文的编列采纳的是依照该事项的首字母进行编列的方法，能够幻想，这是一种多么乱七八糟的编列方法。与之比较，《榜样刑法典》的刑法分则是依据违法所损害的法益，将违法分为七大类型，然后完结了刑法分则的系统化。

　　第六，详细刑法规矩的立异。在详细刑法规矩方面，《榜样刑法典》最重要的立异是，不只将一般法上的违法心态从八十多种归纳为四种，即故意、明知、草率、忽略，并且对违法心态采纳要素剖析法：同一违法的不同要素（行为、成果、附随情状等），彻底能够有不同的违法心态。此外，《榜样刑法典》规矩未完结罪与完结罪平等处分；废除了一般法上一级主犯与二级主犯、事前从犯与过后从犯的区别，将一切的违法参加者分为两种类型：为自己的行为负职责的参加者和为别人的行为承当职责的行为人；详细规矩了精神病这种抗辩事由。这些都是《榜样刑法典》在详细规矩上的立异。

　　榜首，在总则方面，未完结罪和完结罪准则上平等处分的规矩方法带有激烈的主观主义颜色。《榜样刑法典》规矩将未完结罪和完结罪准则上平等处分，只要触及重罪时才能够裁量性地对未遂犯减轻处分。这一规矩方法不只带有激烈的主观主义颜色，还背离了一般法的传统，即未遂没有形成实害成果，应当比既遂犯的处分更轻。

　　第二，在分则方面，《榜样刑法典》的规矩与年代开展严峻脱节，这首要表现在性违法和毒品违法的规矩上。当然，以一种公平的眼光来看，性违法和毒品违法明显不同于杀人罪、掠夺罪等天然违法，它们遭到年代开展的影响必定更大。

　　第三，《榜样刑法典》的量刑部分和纠正编的影响有限。在《榜样刑法典》起草年代的美国，在量刑和处遇范畴，占主导地位的是医疗形式，这种形式的集中表现是不定期刑。但20世纪60年代后期到70年代初，因为罪犯改造并没有获得令人满意的作用，因而改造思维开端式微，医疗形式从头让坐落公平形式。在转向公平形式之后，法令就开端约束法官在量刑和处遇方面的自在裁量权。咱们能够说，《榜样刑法典》量刑部分和纠正编“生不逢时”，因而其影响力极端有限。

　　为了使《榜样刑法典》与时俱进，美国法学会在2008年决议对量刑部分进行全面修订，其报告人（reporter）是美国明尼苏达大学法学院的凯文·瑞茨（Kevin Reitz）教授。在他的领导下，通过十年的艰苦作业，2018年美国法学会总算发布了《榜样刑法典》量刑部分的修订版正式草案和评注。在这个修订版之中，瑞茨教授采纳了新的赏罚思维：有限的报应主义（limited retributivism）。这种思维是由前美国芝加哥大学法学院的诺弗·莫里斯（Novel Morris）教授提出的，它实践上是一种以报应为主但统筹防备的折中思维。